quarta-feira, 7 de maio de 2008

Estudo do Direito Comercial

Introdução.


O presente trabalho tem por escopo abordar assuntos de grande importância para a operacionalização do Direito. É sempre necessário que existam discussões positivas na ciência jurídica, com o anseio de que a cada dia solidifiquem-se as bases doutrinárias, trazendo novas versões de como trabalhar o Direito.
As modificações recentemente introduzidas no direito brasileiro continuaram a servir como incentivos na busca de atualizar o Ordenamento Jurídico. Frente a isso, trazemos abordagens da autonomia do direito comercial, a luz da Constituição Federal de 1988, e do novo Código Civil; a dicotomia do direito privado, necessidade didática e profissional de dividir o direito privado; O novo Código Civil e o Direito Comercial, ou seja, quais as influências que um tem em relação ao outro; as fontes do Direito Comercial, seu surgimento e divisões categóricas; e finalmente, a superação dos Atos de Comércio pela teoria da empresa.


1.Autonomia do direito comercial.

Mesmo com a revogação da parte geral do código comercial (art. 1 a 456), pela lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, ou seja, o novo código civil, não podemos dizer que o direito comercial está subordinado ao civil, pois, a própria Carta Política de 1988, no seu artigo 22, I, determina a autonomia do direito comercial.
Alguns doutrinadores estão avesso ao entendimento da Constituição Federal, no entendimento de que a Constituição não declarou a inter-dependência do direito comercial com o direito civil, pelo motivo do código civil ser de 2002 e a Carta Política de 1988, sendo assim, conclui-se que a constituição não pode ainda reformular seu entendimento, pelo fato de depender da legislação atual. Contudo, a doutrina predominante e a jurisprudência entende o direito comercial ainda como sendo autônomo.



2. Dicotomia do Direito Privado.

A dicotomia no direito privado é uma decorrência histórica, veio pela necessidade de se achar soluções para os determinados casos particulares, como exemplo, trago o direito romano, que caracterizado pela sua rigidez e suas formalidades e solenidades, ajudou a transformar o direito em uma colcha de retalho, como dito por alguns escritores modernos, no entanto, a separação do direito comercial do direito civil, em Roma, se deu pelo fato de o direito civil, já não ter suporte e agilidade na negociações presentes, nisso, houve a separação e a criação de tribunais específicos- do Comércio, com jurisdição oficial.
“muitos autores, hoje, condenam a permanência do fracionamento do direito privado, considerando-a contrária à lógica e a ciência. Não tem a dicotomia na verdade, suporte científico. A mercantilização que inspira todos os atos econômicos, mesmo os da vida civil, estimula o pensamento unificador” (página 18- Rubens Requião)

Então, podemos dizer que essa matéria precisa de uma maior atenção e um estudo crítico, porém, cientifico, na tentativa de se explicar as controvérsias, tentando buscar solucionar a construção de um direito cada vez mais voltado a uma separação ou a uma unificação, ficando apenas dois campos de atuação, de um lado o Direito Privado e do outro o Direito Público, unificando os direito de cada espécie correspondente ou separando-os eternamente.

3. Novo Código Civil e o Direito Comercial.


O novo Código Civil adota a TEORIA DA EMPRESA. Sendo considerada empresa a atividade economicamente organizada para produção ou circulação de bens e serviços, não se confundindo com o sujeito (empresário) nem com o objeto ( estabelecimento empresarial ou patrimônio aziendal). São características dessa atividade:

I- busca do lucro;
II- organização dos fatores de produção (capital+força de trabalho+matéria prima+ tecnologia);
III- Profissionalidade ou habitualidade- reiteração da atividade, não se caracterizando quando esta for exercida em caráter eventual.
Nisso, entende-se que o direito comercial ou empresarial é o conjunto de normas jurídicas disciplinadoras da atividade empresarial. Comerciantes e empresários são considerados agentes econômicos fundamentais, pois geram empregos, tributos, além da produção de provas em seu favor por meio de livros comerciais regularmente escriturados, falência menos gravosa que a insolvência civil) etc.
A adoção da teoria da empresa não acarreta a extinção da bipartição do direito privado em direito civil e direito comercial. Existem ainda atividades econômicas de caráter civil às quais se aplicam as regras civis comuns, e não as disposições próprias dos empresários. Isso dependerá da forma como a atividade será prestada, excluindo-se determinadas atividades por forca de lei [cooperativa, sociedade de advogados, profissionais liberais, atividade agrícola]. A atividade civil poderá ou não ser prestada através de uma sociedade simples [art. 983, caput, do cc/02].



4. Fontes do Direito Comercial.

As fontes do direito comercial são divididas em duas categorias:

I- Primaria;
II- Secundaria.

I – a fonte primária ou imediata: são as leis... “leis extravagantes, as normas pertinentes ao ato comercial previstas em diplomas de outros ramos da ordem judicial, a normação regulamentar derivada dos estados, bem como, os tratados e convenções internacionais)

II.- a fonte secundaria ou mediata: são os costumes, a analogia e os princípios gerais do ato...
a) costumes: (de usos comerciais) são praticas reiteradas, continua e uniforme de determinada regra de conduta, durante um certo lapso de tempo com a convicção de estar realizando um comportamento obrigatório. Deve ser registrado na junta comercial, que na qual decidirá sobre a veracidade e registro do uso com anotação em livro especial, com a respectiva justificação e publicação no órgão oficial.
b) Analogia: são fatos parecidos ou semelhantes; ou seja, é um processo interpretativo da lei, de descoberta de uma solução jurídica explicita ou implícita na normação já existente.
c) Princípios gerais do direito: são também chamadas de fontes subsidiarias. Estão no sistema jurídico e são descobertos pela analogia júris. Não geram normas, apenas revelam normação implícita, mediante invocação das ideias superiores reitoras do ordenamento.


5. Superação dos Atos de comércio.


A superação se deu pelo fato da teoria dos atos de comércio não ser tão abrangente quanto a teoria da empresa, todavia, isso é perfeito para o direito, já que o direito estagnado no tempo é um direito caduco e tirano. Explicarei o porquê dessa superação:
A Teoria dos atos de comércio: leva em conta a atividade desenvolvida, exigindo a prática de “atos de comércio”; os atos de comércio seriam aqueles, com habitualidade e com escopo de lucro, referentes à intermediação na cadeia produtiva. Algumas atividades estavam excluídas expressamente (ex. venda de imóveis). Outras, incluídas expressamente, como nas sociedades anônimas (sempre mercantis/empresariais, independentemente do seu objeto social, mesmo que venda de imóveis), bancos e construção.
Já a nova Teoria da empresa, nascida na Itália, desconsidera a espécie de atividade praticada (atos de comércio ou não) e passa a considerar a estrutura organizacional, relevância social e a “atividade econômica organizada para o fim de colocar em circulação mercadorias e serviços”.
Então, através desta teoria mais abrangente, temos visto o empresário como sendo: “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. (art. 966 do Novo Código Civil)
Segundo o autor italiano Alberto Asquini, a empresa é um fenômeno poliédrico, ou seja, com diversas facetas, podendo ser visualizadas sob diversos perfis:
Perfil objetivo: empresa é um estabelecimento ou patrimônio aziendal, um conjunto de bens corpóreos e incorpóreos reunidos pelo empresário, para o desenvolvimento de uma atividade econômica.
Perfil subjetivo: empresa é o empresário, sujeito que organiza e desenvolve atividade econômica.
Perfil Corporativo: ela é considerada uma instituição, na medida em que reúne pessoas – empresários e seus empregados – com propósitos comuns. Segundo Fábio Ulhôa, este perfil constitui uma ficcção, “pois a idéia de identidade de propósitos a reunir na empresa proletários e capitalista apenas existe em ideologias populistas de direita, ou totalitárias (como a fascista, que dominava a Itália na época)” (pág. 19).
Perfil funcional: uma atividade econômica organizada, para a produção e circulação de bens ou serviços, que se faz por meio de um estabelecimento e por vontade do empresário.
Pelo CC 2002, a empresa é conceituada segundo o perfil funcional, ou seja, como atividade desenvolvida pelo empresário através da exploração do seu estabelecimento com o auxílio ou não de prepostos. Enquadrar-se-ia, portanto, na categoria do fato jurídico.




Conclusão.



Todo o esforço praticado foi com o intuito de se chegar a uma melhor compreensão do Direito comercial ou financeiro; estudar suas raízes; suas terminologias; e tentar solidificar ainda mais os alicerces construídos à muitos anos atrás.
A mudança terminológica de Direito Comercial a Direito Financeiro mostra-se preponderante a ciências dinâmicas e Atuais. Os operadores do direito estão interessados nas terminologias Modernas, não com o intuito de esquecer o Direito Comercial, mas na incansável busca de que o Direito não fica estagnado no tempo, tornado-se caduco.


6.Referências.


REQUIÃO, Rubens – Curso de Direito Comercial- Saraiva- 26ª edição;
COELHO, Fabio Ulhoa – Manual de Direito Comercial – editora saraiva.
Site: http://jus.uol.com.br/doutrina/comercial.
Apostila de Direito comercial- ponto 1 – IX concurso TRF5.